Derecho | hermenéutica jurídica

Hermenéutica jurídica

La hermenéutica jurídica es una disciplina técnica del derecho cuya finalidad es intentar descifrar el verdadero sentido, alcance y significado detrás de cada expresión jurídica.[32]​ La expresión «hermenéutica» proviene del verbo griego ἑρμηνευτικός (jermeneueien) que significa interpretar, esclarecer, traducir. Significa que alguna cosa es vuelta comprensible o llevada a la comprensión. Se considera que el término deriva del nombre del dios griego Hermes,[33]​ el mensajero, al que los griegos atribuían el origen del lenguaje y la escritura y al que consideraban patrono de la comunicación y el entendimiento humano. Este término originalmente expresaba la comprensión y explicación de una sentencia oscura y enigmática de los dioses u oráculo, que precisaba una interpretación correcta.

Interpretación jurídica

Concepto

Interpretar significa «determinar el sentido y alcance de una norma jurídica», fijar con precisión sus cuatro ámbitos de vigencia. Esta interpretación no se hace en abstracto, sino en relación con el caso particular y concreto al cual la norma se va a aplicar. Es una interpretación práctica y no teórica.[8]

[34]

Clasificaciones

Según su fuente formal
  1. Interpretación de la ley.
  2. Interpretación de la costumbre jurídica.
  3. Interpretación de los tratados internacionales.
  4. Interpretación de los actos y contratos.
  5. Interpretación de la sentencia judicial.
Según su intérprete
  1. Interpretación por vía de autoridad.
    1. Interpretación legal.
    2. Interpretación judicial.
    3. Interpretación administrativa.
  2. Interpretación por vía privada.
    1. Interpretación usual.
    2. Interpretación doctrinal.
Según si su normador o intérprete sea el mismo
1. Interpretación auténtica.

La interpretación es auténtica cuando la lleva a cabo la misma persona que creó la norma. Por ejemplo, si la norma a interpretar es una ley, es auténtica si la hace el legislador.[8]

2. Interpretación no auténtica.

La interpretación es no auténtica cuando la realiza cualquier persona que no sea el autor de la norma.[35]

Según sus resultados
1. Interpretación declarativa.

Es aquella en que su sentido y alcance coincide con su tenor literal.[8]

2. Interpretación extensiva.

Es aquella en que del sentido y alcance que se ha dado a la norma resulta una aplicación a más casos que los que emanan del tenor literal.[8]

3. Interpretación restrictiva.

Es aquella en que del sentido y alcance que se ha dado a la norma resulta una aplicación a menos casos que los que emanan del tenor literal.[8]

Interpretación de la ley

Concepto

Consiste en determinar el verdadero sentido y alcance de un precepto legal.[8]

Tendencias doctrinarias
Tendencia subjetivista

Entiende que el «sentido» de la ley es la voluntad o intención del legislador.[8]

Tendencia objetivista

El «sentido» de la ley sería la finalidad intrínseca o inherente de la ley, con independencia de la voluntad o intención del legislador. Esta tendencia es la que predomina en la actualidad.[8]

Escuelas de interpretación
Escuela exegética o clásica ( Demolombe y Laurent)
Francois Laurent.

Esta escuela es una manifestación del racionalismo jurídico en el ámbito de la interpretación. Recibe el nombre de «conceptualismo jurídico». Sus postulados básicos son los siguientes:[36]

  • El legislador es infalible: no incurre en contradicciones ni en vacíos.
  • Principio de omnipotencia de la ley: la ley es la única fuente formal del derecho.
  • Estricto apego al tenor literal de la ley. Como elemento de interpretación se acepta únicamente el elemento gramatical.
  • La labor interpretativa tiene por objeto indagar la voluntad o intención del legislador.
  • Carácter profundamente estatista, derivado de la omnipotencia del legislador y de su infalibilidad.
  • Apego excesivo a la autoridad y al precedente interpretativo.
  • Sólo se interpretan las leyes oscuras o que presentan ambigüedades. La ley clara no se interpreta.[8]
Escuela del Derecho libre ( Kantorowicz)

Surge como la antítesis de la escuela exegética. Sus impulsores sostienen que paralelamente al derecho estatal se desenvuelve siempre un derecho independiente del Estado, que es el derecho realmente vigente. A este derecho lo denominan «derecho libre». En la formación del derecho juega un rol decisivo el juez y por lo mismo en materia de interpretación el juez no está sujeto de manera alguna al tenor literal y puede recurrir para interpretarla a cualquier elemento ajeno a la ley que estime pertinente.[37]

Escuela histórica (Savigny)

La Escuela histórica del Derecho postula que las leyes deben interpretarse a partir de su tenor literal, pero tomando en cuenta otros elementos distintos del elemento gramatical:[38]

  • Elemento histórico, el más importante para Savigny, porque capta el «espíritu del pueblo», que es el verdadero origen del derecho.
  • Elemento lógico.
  • Elemento sistemático.[8]
Escuela de la libre investigación científica ( Gény)

Para Gény se interpreta el texto de la ley, pero además se toma en consideración el fin social del precepto (Métodos de interpretación y fuentes de Derecho Privado positivo, 1898).[39]​ Según esta teoría, frente a las oscuridades o vacíos de la ley, el intérprete busca la solución partiendo de la idea de justicia y de la naturaleza real de las cosas, tomando en cuenta para ello datos históricos, económicos, sociales, etcétera.[8]

Escuela teleológica (Ihering)

La interpretación teleológica consiste en determinar la finalidad de la ley. Su máximo representante es el romanista Ihering, quien sostiene que el fin hace el derecho.[40]

Escuela formalista (Kelsen)

Para Kelsen, la estructura del ordenamiento jurídico es jerárquica o escalonada: como una pirámide. El paso de un grado superior a otro inferior es siempre para Kelsen un acto de aplicación y creación normativa a la vez. Esto se produce porque la norma superior sería únicamente un marco o esquema que admite múltiples posibilidades en la dictación de la norma inferior.[8]

Reglas de interpretación de la ley

Existen dos sistemas de interpretación de la ley: reglado y no reglado. El sistema reglado establece claramente las normas de interpretación. El no reglado no las regula, sino que el legislador deja en libertad de acción al juez para interpretar la ley.

Elemento gramatical

Es aquel que se refiere al sentido de las palabras de la ley y a su ordenación sintáctica. Tradicionalmente doctrina y jurisprudencia han establecido que el sentido natural y obvio de las palabras es el que les dé el Diccionario de la lengua española. Excepcionalmente, las palabras de la ley deben entenderse de una forma distinta en dos situaciones: cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias (en cuyo caso debe estarse a esa definición y no a otra), y cuando se trate de palabras de una ciencia o arte, en cuyo caso deben entenderse en el sentido que les den los que profesan dicha ciencia o arte.[8]

Elemento lógico

Es aquel elemento que atiende al espíritu o finalidad de la ley (ratio legis). Este elemento implica el análisis de la ley entendida como un todo armónico orientado hacia una misma finalidad, de modo que el contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.[8]

Elemento histórico

Es aquel que atiende a la historia del establecimiento de la ley. La historia fidedigna del establecimiento de la ley está constituida por todos los elementos que tomó en cuenta el legislador al hacer la ley. Para su estudio se debe recurrir al análisis de los mensajes y mociones, actas de los debates legislativos, informes de comisiones técnicas, etcétera.[8]

Elemento sistemático

Es aquel que atiende a la armonía que debe existir entre el precepto legal y la totalidad del sistema jurídico. Este elemento viene a ser la extensión del elemento lógico a todo el ordenamiento jurídico.[8]

Interpretación de la costumbre jurídica

El primer problema vinculado a la costumbre es la prueba de su existencia: es la única fuente formal que debe probarse. Enseguida, no existe en relación a ella un acto de autoridad que fije su texto de manera fehaciente. La costumbre por naturaleza no se encuentra escrita, así que no existiendo el tenor literal, no es posible aplicar el elemento gramatical. Como no existe un proceso de formación preestablecido, es difícil aplicar el elemento histórico. En este sentido, la interpretación de la costumbre debiera, pues, encuadrarse dentro de los elementos lógico y sistemático.[8]

Interpretación de los actos y contratos

Normalmente los códigos civiles de cada país dedican una sección especial para fijar reglas de interpretación de los actos o contratos. Reglas como el principio de la buena fe entre contratantes, analogía contractual o interpretación de puntos oscuros a favor del deudor.[8]

Integración jurídica

Concepto

Es el proceso de construcción de una norma jurídica ante la ausencia de una solución para un caso genérico en un determinado sistema normativo.[42]

Clases de lagunas

Lagunas normativas (de lege lata) y lagunas axiológicas (de lege ferenda)

Las lagunas normativas de lege lata corresponden a la ausencia de una solución para un caso genérico en un sistema normativo determinado. Las segundas son falsas lagunas: aparecen al compararse el derecho actual con un futuro derecho mejor. Karl Engish las llamó «lagunas de lege ferenda». En ellas existe una solución normativa para el caso, pero ésta es percibida como inadecuada, insuficiente o injusta porque el legislador no tuvo en cuenta alguna propiedad o rasgo relevante de acuerdo a los valores vigentes.[8]

Lagunas de la ley y lagunas del derecho

Las lagunas del derecho son aquellas que afectan la totalidad del sistema normativo. Su existencia implicaría, simplemente, que hay casos que no tienen solución dentro de él. Los juristas partidarios de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico (sobre todo Kelsen) rechazan la presencia de este tipo de lagunas. Las lagunas de ley, en cambio, son aquellas que afectan sólo al Derecho legislado. Tienen carácter provisorio, puesto que pueden ser integradas por el juez.[8]

Lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento

Esta distinción fue introducida por los profesores argentinos Carlos Eduardo Alchourrón y Eugenio Bulygin.[43]​ Ellos estiman indispensable discernir dos tipos de problemas:

  1. Los problemas relativos a las fallas del sistema normativo (que dan lugar a las lagunas normativas).
  2. Los problemas relativos al proceso de subsunción, es decir, a determinar si un caso individual y concreto queda comprendido en el caso genérico. Estos problemas dan origen a las lagunas de conocimiento (falta de información sobre hechos relativos al caso particular) y lagunas de reconocimiento (falta de determinación semántica).[8]

Mecanismos de integración

Analogía

El razonamiento analógico es aquel que va de lo particular a lo particular similar o coordinado. El razonamiento deductivo es aquel que va de lo general a lo particular. El razonamiento inductivo es aquel que va de lo particular a lo general. El único razonamiento absolutamente cierto es el razonamiento deductivo, ya que el razonamiento inductivo es, desde un punto de vista lógico, problemático. El único caso en que el razonamiento inductivo es cierto es aquel que comprende todos los casos particulares. Si razonamiento inductivo es problemático, el razonamiento por analogía lo es más, puesto que cada caso particular es diferente al otro. Por ende, ¿cómo puedo dársele el mismo tratamiento previsto para un caso particular a otro caso particular? Esa base sólo puede ser la similitud o analogía de ambos casos o situaciones concretas. En el razonamiento por analogía existiría una mezcla de inducción y deducción.[8]

Principios generales del derecho

La noción de «principios generales del derecho» depende de la corriente doctrinaria que se siga.

Los principios generales del derecho serían ciertas máximas o principios de justicia propios del derecho romano.[44]
Los principios generales del derecho corresponderían a los primeros principios del derecho natural, son ciertos principios de justicia anteriores y superiores al ordenamiento jurídico positivo.[44]
Mientras no exista una constatación de estos principios en la norma jurídica, dichos principios no forman parte del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no son exigibles. De este modo los principios generales del derecho se confundirían con el derecho positivo.[44]
Equidad natural

La aplicación pura del derecho puede llegar a tener una composición injusta. Por ello los romanos tenían un refrán que grafica esta idea: summum ius summa iniuria, esto es, en determinados casos la máxima aplicación del rigor de la ley acarrea la máxima injusticia. Por ello, es preciso que exista un correctivo a la generalidad de la ley y este correctivo es la equidad natural.[8]

Antinomia jurídica

Requisitos para que exista antinomia legal

  • Que ambas normas tengan los mismos ámbitos de vigencia normativa.
  • Que la primera norma prohíba la conducta y la segunda la permita, o bien, que la primera la prohíba y la segunda la mande u ordene; o que la primera norma la mande u ordenen y la segunda norma la permita.

Mecanismos para superar las antinomias

  • Jerarquía.
La norma superior prima sobre la norma inferior.[45]
  • Especialidad.
La norma especial prima sobre la norma general.[45]
  • Temporalidad.
La norma anterior prima sobre la norma posterior.[45]
  • Principios generales y equidad.
Al tener dos normas jurídicas que cubran una misma área, de igual jerarquía, ambas con el mismo ámbito de vigencia y de igual fecha, debe recurrirse a los principios generales del derecho y a la equidad.[45]